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La sentencia no limita, sin embargo, la posibilidad de prestar servicios de salud a través de contratos sindicales, sino que aclara la confusión del Ejecutivo entre los conceptos de intermediación y tercerización. Atentos.

Con la sentencia del 6 de julio de 2017[1], el Consejo de Estado tomó la decisión de declarar la nulidad parcial del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto Reglamentario 1072 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, por considerar que con esta norma el Gobierno había desbordado el ejercicio de la potestad reglamentaria conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

La norma anulada pretendía reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, “por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de empleo”, que consagra que el personal requerido para el desarrollo de actividades misionales permanentes en los sectores público y privado no podrá ser vinculado a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma que afecte sus derechos constitucionales. Precisamente, los numerales que fueron acusados de nulidad[2], contenían las definiciones de beneficiario, proveedor y tercerización laboral.

El Consejo de Estado explica en sus consideraciones que los apartes anulados del Decreto Reglamentario pretendían regular circunstancias relacionadas con la “tercerización laboral”, incluyendo en ese concepto todos los mecanismos de intermediación laboral, incluso aquellos que ni siquiera están contemplados en la ley y, por esa razón, no eran susceptibles de ser reglamentados.

Además, en la sentencia se realiza un análisis sobre el desconocimiento por parte del Gobierno de las normas que afirman que únicamente las empresas de servicios temporales están facultadas para ofrecer servicios de intermediación[3]. Para este punto, el Consejo de Estado realizó una diferenciación entre los conceptos de intermediación y tercerización, como mecanismos de vinculación indirecta de personal, que se utilizan con regularidad en la prestación de servicios de salud.

La Corporación concluye que la finalidad de la intermediación laboral es “la prestación de servicios personales por parte de trabajadores de un contratista y a favor, directamente, de un contratante”, por lo que incluye el envío de trabajadores en misión para prestar servicios que no sean de carácter permanente a instituciones públicas o privadas. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales. Por su parte, la tercerización laboral es definida como “el suministro de bienes y servicios” de un contratista a un contratante, y esta figura, así entendida, está autorizada por los convenios de la OIT.

Vale la pena destacar que esta sentencia no limita la posibilidad de prestar servicios de salud a través de contratos sindicales, sino que aclara la confusión del Ejecutivo entre los conceptos de intermediación y tercerización, reiterando que la intermediación laboral que realizan las empresas de servicios temporales no puede atentar contra los derechos constitucionales de los trabajadores.

[1] Con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Número de referencia: 11001032500020160048500(2218-2016).

[2] Numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1 del Decreto Reglamentario 1072 de 2015.

[3] Artículos 71 y siguientes de la Ley 50 de 1990.

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